一、在以贩养吸者身上搜出毒品
2012年7月份左右的一天，被告人牛某某在温州市鹿城区下吕浦飞龙组团其暂住处将一包8克的冰毒以每克320元的价格卖给刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。同年8月份左右的一天，被告人牛某某在温州市鹿城区下吕浦飞龙组团其暂住处将一包5克的冰毒以每克320元的价格卖给刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。同月一天，刘某指使“大才”（身份不明）在温州市龙湾区永中街道建中街永丰超市门口将一包冰毒以300元的价格卖给小八。同年10月6日11时许，被告人薜某与章某某联系购买毒品，后被告人程某某将一包5克的冰毒送至薜某暂住处卖给薜某。薜某在梧田二小对面将该包冰毒以每克300元的价格贩卖给刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。同月11日下午2时许，刘某在温州市龙湾区永中街道万金锦园桥边，以500元的价格将毒品贩卖给他人时被当场抓获。公安民警从刘某身上查获两包毒品，并从其住所查获一包毒品。经鉴定，涉案二包毒品共重6.83克，均检出甲基苯丙胺成份。
二、搜出的毒品是否计入贩毒数量
本案争议的焦点是“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品，是否一律计入贩毒数量。本文认为，现有证据可以证实刘某向牛某某、薜某共购买了18克毒品，刘将部分冰毒转卖给他人，由于现有证据不能证明刘每次贩卖的数量，因此刘辩称所查获的6.83克来源于以上所购买的18克当中，是存在可能性的，应作有利于被告人的认定，即刘某的贩毒数量为18克。关于刘有无实施贩毒行为，除了刘某承认的根据价值大约为2克毒品用于贩卖，从其家庭及收入情况看，刘某称将剩余约16克毒品均用于自己吸食有违常理，该辩解不应采信，故应认定五节均构成贩卖，但数量为18克。
本文认为，最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之所以对“以贩养吸”情形下毒品数量的认定作出这样的规定，是考虑到行为人已经有贩卖毒品的行为，无法确定行为人是否会将剩余的毒品用于出售，若不将剩余的毒品计入贩毒数量，仅以非法持有毒品认定，则会导致对贩卖毒品行为的放纵。但在审判实践中，若不综合考量其他证据，一刀切地将查获的毒品计入贩毒数量，不仅违反了一事不再罚原则和疑罪从无原则，而且这种类推方法不当扩大了对行为人的打击，违反了立法原意。
综合本案来看，虽然从刘某身上和家中查获二包毒品，重6.83克，但刘某辩解该三包毒品来源购买的18克毒品。虽刘某有将部分冰毒转卖给他人，但现有证据不能证明刘某每次贩卖的数量，故刘某辩称所查获的6.83克来源于所购买的18克毒品当中，笔者认为存在可能性，应作有利于被告人的认定，即不将该6.83克毒品予以重复计算。
