买的商品房被开发商抵押了
2003年9月6日，刘某与XX公司签订一份《商品房买卖合同》，约定刘某购买XX公司的商品房一套，总价款18万元。合同签订后，刘某于2004 年4月8日付完全部购房款，XX公司也依约交房给刘某。2005年5月8日，刘某以XX公司在合同签订前已将该房的土地使用权抵押给他人为由，诉请法院确认合同无效，要求将房屋退回给XX公司，由XX公司返还购房款18万元。经查，XX公司于2002年将该房的土地使用权抵押给了工商银行，并办理了抵押登记，但XX公司预售房屋的行为已得到工商银行的同意。刘某提起本案诉讼后，该房屋的土地使用权抵押权证已于2005年6月8日注销。
当事人争议的焦点在于抵押人XX公司在出售房屋给刘某之时，未将该房土地使用权已办理抵押登记的情况告知刘某，是否影响抵押合同的效力。对此有两种不同的观点：
一种观点认为：依照《担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”以及《房地产管理法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”的规定，XX公司出售房屋时，未告知买受人刘某所售房屋已抵押的情况，应认定《商品房买卖合同》无效。
另一种观点认为：抵押人转让抵押物并非绝对无效，要因情而异。抵押人转让抵押物虽通知了抵押权人，但未告知受让人，依照《担保法》第四十九条第一款的规定，应认定转让行为无效。但本案的情况是在诉讼期间抵押登记已注销，不会影响抵押权人工商银行的合法权益，而受让人刘某作为善意第三人，其合法利益也应当保护。因此应认定本案《商品房买卖合同》有效。
开发商违约时如何索赔
同意第二种观点关于本案《商品房买卖合同》有效的结论，但不同意其所持的抵押人转让抵押物的行为属无效的观点。笔者主张抵押人虽未履行通知或告知义务就转让抵押物的行为，但只要办理了抵押登记，抵押人的转让行为对抵押权没有影响，抵押物转让行为仍然有效。
我国法律对抵押人在抵押期间转让抵押物行为的限制经历了同意转让到通知转让，再到无条件转让的过程。
首先，规定抵押人经债权人同意可以转让抵押物，转让行为有效，否则无效。《民法通则意见》第115条第一款规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”
其次，规定抵押人经通知抵押权人或告知受让人，可以转让抵押物，转让行为有效，否则无效。依照《担保法》第四十九条第一款的规定，抵押期间，抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
再次，规定抵押人转让已办理抵押登记的抵押物，虽未通知抵押权人或告知受让人，但转让行为仍然有效。《担保法解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 ”
该规定虽没有提及抵押物转让行为的效力问题，但从其内容看，抵押人转让抵押物，虽未通知抵押权人或告知受让人，但只要办理了抵押登记，转让行为仍然有效。同时该解释赋予抵押权人追及权和受让人涤除权，来平衡抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益。具体而言，为促进物的流通，抵押人有权处分其抵押物以行使财产权；抵押权人在债权未得到清偿时可直接对转让后的抵押物行使抵押权，即要求抵押人将转让抵押物所得的价款用于提前清偿所担保的债权；受让人可以代替债务人清偿全部债务，通过消灭债权来消灭抵押权的方法涤除抵押权，以实现其购买抵押物的目的。这一规定符合物权法理，也弥补了《民法通则意见》第115条第一款规定和《担保法》第四十九第一款规定的不足。
在本案中，根据《担保法解释》第六十七条第一款的规定，XX公司出售已办理土地使用权抵押登记的房屋给刘某，虽通知了抵押权人工商银行，但未告知受让人刘某土地使用权抵押登记的事实，刘某与XX公司之间的《商品房买卖合同》之效力不受影响，仍然有效。特别是该房屋的土地使用权抵押权证于2005年6月8日注销后，抵押权自此消灭，抵押权人的债权得到了清偿，受让人取得所购房屋所有权的目的也不受影响。因此刘某诉请法院确认该合同无效，没有法律依据。
