一、什么是商品房包销
（1）商品房包销行为是一种代理行为
包销人为开发商的销售代理商，此种代理属于民法中的显名代理范畴，包销人以开发商的名义从事商品房的销售，自然也由开发商承担对购房人承担各种责任。有人认为包销人可以自己名义销售商品房，并将这种行为理解为隐名代理。笔者对此不敢苟同，因为这在我国现行法的框架下是无法实现的。根据《城市房地产法》四十五条相关规定， 商品房预售必须向房地产管理部门提供相应的证书，并取得预售许可证才能预售房屋。显然，包销人是无法具备这些证书的，也没有资格申请预售许可证，这也就决定了包销人无法以自己的名义与购房人签订预售协议。当然，在包销销过程中，根据双方签订的包销协议，开发商有义务向包销人提供各种证书、平面图、票据等，以协助包销人顺利完成包销任务。
（2）包销人的代理权比一般代理具有更广泛的权限
一般情况下，包销人与开发商订立包销协议后，就由包销人独立负责约定范围内的商品房销售，开发商则无权销售约定范围内的商品房，否则将承担违约责任。此外，包销人有权自行决定营销策略、约定范围内的售价等众多销售事项，并对房屋的销售结果承担最终责任，所以开发商不得随意干涉包销人的销售行为。因为此时约定范围内商品房的销售风险已经全部转移到包销人手中，开发商实际上已经不再承担该范围商品房无法售出的风险且可以坐享稳定的收入。
（3）商品房包销人负有将限期内未出售的商品房购入的责任
这种责任也是最能反映包销行为本质特征。正如证券发行意义上的包销，包销人在约定的房屋销售期内未售出合同范围内的所有房屋，则包销人的身份将由代理商转换为购房人，负有强制购买合同约定下剩余商品房的义务。若包销人在购入剩余商品房后再行转让，则此时买卖合同的主体已不再是开发商和购房人，而是包销人与购房人，且该商品房买卖属于二手房买卖的范畴。
二、商品房包销诉讼怎么确定被告
与包销有关的商品房买卖合同关系，在商品房包销阶段签订的商品房买卖合同，其主体是开发商（开发商）与买受人。原则上，由于合同的相对性，就该商品房买卖合同产生的纠纷的处理，应当在开发商与买受人之间完成。但因为包销人参与了该商品房买卖合同的缔约全过程，而且该商品房买卖要约的发出、承诺的接受等重大合同行为均由包销人完成，对开发商、买受人缔结合同影响重大，而合同的后果却均由买卖双方承受，一旦产生纠纷，势必与包销人的包销行为产生关联。而开发商与买受人之间的商品房买卖合同纠纷的最终处理与包销人有直接利害关系，包销人加入到诉讼中来，有利于纠纷的一次性解决，符合诉讼经济原则。
因此，最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十二条中规定：“对于买受人因商品房买卖合同与开发商发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼”。在司法实践中，购买者与开发商发生纠纷时，购房人起诉维权的诉讼，有的法院将开发商作为合同纠纷的当事人—方；有时有的法院将开发商和包销商共同列为诉讼当事人。一般情况下为：
1、购房人为原告的诉讼；
2、开发商为被告。但在一般情况下，购房人可以将开发商和包销商一同作为被告起诉。
3、包销商应该是无独立请求权的第三人。首先由于开发商与买受人之间是独立的买卖，而包销商与买受人之间是没有直接的法律关系的，即使买受人时通过包销商而进行房屋买卖的，所以，包销商不是商品房买卖合同的当事人，因此不可能是原告或者被告的诉讼地位。其次，在商品房销售合同中，包销商并没有取得房屋的所有权，因此对于买受人和开发商之间的诉讼争议也不可能具有独立的请求权；最后，无独立请求权的第三人是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。在开发商与买受人之间的诉讼纠纷，可能会因为裁判结果而承担—定的责任，例如如果销售合同被裁判为无效，那么开发商就可能会追究包销商的责任。
4、开发商、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十二条中规定：“开发商、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”该规定主要是有些包销人在与购房人的合同中，已经明确约定了：“如果因为包销人出售的房屋，如果发生违约行为，包销人与开发商承担连带责任。”或其它类似约定，或者互为担保的约定，则按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
5、开发商、包销人和买受人对重大权利义务约定不明的，根据实际情况确定各方的诉讼地位。如包销人在从事包销行为时对买受人的允诺超过包销合同授权范围，买受人主张允诺条件实现的，应以开发商与包销人为共同被告承担连带责任。
6、包销期结束，包销人依约买受剩余商品房后，此时房屋的所有权已经移转至包销人处，包销人将这些房屋再次出售的，在该房屋买卖合同关系中，包销人已不享有前一买卖合同中包销人的身份，而居于开发商的地位，因该次买卖引发的纠纷，已与开发商无涉，原则上，开发商无需参与解决该纠纷的诉讼。
