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在建工程能够抵押吗,银行要求放弃优先权合理吗?

咨询时间:2013-02-21
免费咨询房产法律问题:

咨询内容:

我朋友去年与人合作投资了一个房地产开发公司,公司拍到地块,动工建设三月之后,由于资金链紧张,需要二次融资,请问律师,在建工程能够抵押吗?在抵押进行的初期,而银行放款前要求施工单位出具承诺书,,承诺施工方放弃优先权,银行抵押权优先,银行要求放弃优先权合理吗?

文道全律师解答:

您好,很高兴回答您提出的关于在建工程抵押的问题。

一、根据《物权法》的规定,在建工程可以抵押。

第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

二、银行要求施工单位放弃优先权的要求合理。

1、根据《合同法》的规定,施工单位对建设工程享有拍卖后的优先受偿权。

《合同法》第286条的规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

工程款属于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用的这部分,是优先受偿的范围。

2、银行为避免抵押担保落空,可以要求债务人出具承诺。

《物权法》第199条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;

顺序相同的,按照债权比例清偿;

(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

虽然优先受偿权利是法律赋予的法定权利,但是最高法实际上是为了维护消费者即购房者、工人工资等,如果施工单位主动放弃,我认为优先受偿权利就会减弱,从而排在抵押债权的后面。

希望上面的解答对您能有所帮助,如果还有其他需要咨询的问题,您可以随时电话跟我联系。

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文道全律师
文道全律师北京百环律师事务所主任、高级合伙人,横山书院公益普法中心主任
北京资深房产纠纷律师,具有丰富的房产纠纷案件实务经验
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