提要
认定所制造的标识是否为他人注册商标标识，需要考察该所制标识是否已根据所欲非法制造的他人注册商标标识样式实现完整制造；在计算其数量时，还需考虑他人注册商标标识在实际中的使用。
案情
公诉机关：上海市宝山区人民检察院
被告单位：上海镭友实业有限公司
被告人：肖若宽
被告人：张勇
案由：非法制造注册商标标识罪
案号：（2012）杨刑(知)初字第21号
自2011年3月始，上海镭友实业有限公司（以下简称“镭友公司”）的法定代表人被告人肖若宽在本市宝山区共康路852弄89号公司实际经营地的厂房内，未经商标权利人许可，组织员工生产假冒“茅台”、“芙蓉王”等烟酒类商品的注册商标标识等，张勇明知是伪造标识仍积极参与。2011年9月27日，上海市公安局在上述地点查获假冒“茅台”、“芙蓉王”等注册商标的标识共计167,450件，其中印有“茅台”图文商标（商标注册证第3159143号）的标识90,800件、印有“芙蓉王”文字商标（商标注册证第1454927号）的标识76,650件以及印制注册商标的金属模板16块等。2011年9月27日，肖若宽、张勇被民警抓获，其到案后均如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关指控称：镭友公司通过其直接负责的主管人员肖若宽、直接责任人员张勇非法制造注册商标标识，情节特别严重，应当以非法制造注册商标标识罪追究单位和个人的刑事责任，提请依法惩处。
被告单位镭友公司、被告肖若宽、张勇共同辩称：在非法制造商标标识的过程中，部分为半成品，属制造未遂；非法制造的标识没有流入市场，社会危害性不大。
被告人肖若宽的辩护人辩称：商标和商标标识是两个概念，不能把一件商标标识里面的组成部分累计重复计算为一件标识，对公诉机关把印有“中华”字样的香烟内衬纸上一个商标作为一件标识持有异议，应以一包“中华”牌香烟内衬纸所需的尺寸为商标标识的计量单位；本案中商标标识没有流入市场，社会危害性不大；公诉人提供的证据中部分压扁的瓶盖系废品，不能使用，有大量半成品，应属于犯罪未遂，应当对被告人肖若宽予以从轻或者减轻处罚。
被告人张勇的辩护人辩称：被告人张勇的工作是压膜，涉案的茅台酒商标标识在压膜时仅有拼音，不能认定属于完整商标，其不明知自己的行为违法;所有商标没有流入市场，没有造成更大的危害;被告人张勇在犯罪中的作用较小，应当认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。
审判
上海市杨浦区人民法院经审理认为：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，伪造他人的注册商标标识是以标有完整商标图样的一份标识为1件来认定犯罪数量。本案中查获的76,650个“芙蓉王”商标标识均符合已制作完成标有完整“芙蓉王”商标图样的标识，应予认定；查扣的220,800个假冒茅台”图文商标（商标注册证第3159143号，指定颜色）中，已成型的酒瓶盖套上的76,800件及未成型的酒瓶盖套上的14,000件商标均符合标有完整的商标标识，应予认定，至于成卷镭射膜上的130,000个商标标识，经审查认为，虽该膜上的图文商标与商标注册证上一致，但不符合商标注册证上“指定颜色”的要求，并非完整的商标标识，故不能作为犯罪数量认定，辩护人关于部分压扁的瓶盖系废品，不能使用，部分是半成品，系犯罪未遂的辩护意见，均不予采纳；被告人张勇在被告单位的工作是压膜，根据其本人及被告人肖若宽的供述等证实其是明知生产伪造的“茅台”、“芙蓉王”等商标标识而参与，其当庭也作了供认，且其参与压膜是非法制造商标标识不可或缺的环节，故其辩护人的辩护意见，不予采纳；对于本案“中华”商标标识，因公诉机关仅提供了第100328号“中华”牌香烟盒展开图案的商标注册证，而未能提供“中华”字样作为文字注册商标的相关证据，故本案涉及伪造“中华”字样商标标识的数量，法院难以认定。
被告单位镭友公司非法制造两种以上注册商标标识,情节特别严重，被告人肖若宽系直接负责的主管人员，被告人张勇系直接责任人，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，对被告单位镭友公司、被告人肖若宽、张勇依法应予惩处。被告单位镭友公司、被告人肖若宽、张勇能如实供述自己的罪行，并预缴了罚金，依法可以从轻处罚。法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第三十条、第二百二十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条之规定，判决：一、被告单位上海镭友实业有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币四万元；二、被告人肖若宽犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币一万元；三、被告人张勇犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五千元；四、查获的非法制造注册商标标识、犯罪工具等均予以没收。
一审判决后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
评析
非法制造注册商标标识罪定罪、量刑的标准在于所制造的标识是否为他人注册商标标识，以及非法制造的行为是否“情节严重”或“情节特别严重”，而认定犯罪“情节严重”或“情节特别严重”同非法制造注册商标标识数量密切相关。本案解决了对所制标识为非法制造的他人注册商标标识的认定及数量计算规则两大问题，明确了计算非法制造的标识时，该标识应具备他人注册商标标识的完整性，对已完整制造的非法标识在考量其是否为刑法意义上的“一件”标识时应考虑商标权利人对注册商标的实际使用方式。
一、所制标识是否为非法制造的他人注册商标标识的认定规则
认定非法制造注册商标标识罪的一个前提在于非法制造的标识具备他人注册商标的完整性。本案公诉机关指控被告单位、被告人所制造的“茅台”图样标识220,800件中的的130,000件、“中华”字样标识2,133,780件，因其不具备他人注册商标的完整性，而未被法院确认。其余90,800件“茅台”图样标识及76,650 件“芙蓉王”标识，具备他人注册商标的完整性，故法院予以认定。试分析如下：
1．“茅台”标识的认定。根据商标注册信息，“贵州茅台”（第3159141号）、（第3159143号，且指定颜色）、“MAOTAI”（第6862377号）系列商标经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册。公安机关扣押清单涉及到商标标识为220,800个，其中已成型的酒瓶盖套数量为76,800件（每个含一个第3159143号商标）、镭射商标数量为14,000件（酒瓶盖的平铺）、成卷镭射膜上共含有130,000个商标（成卷未裁剪，未着色）。对于已成型的酒瓶盖及镭射商标，因均符合已制作完成标有完整商标图样的标识，可以认定为非法制造的他人注册商标标识。对于所查获镭射膜上涉及“茅台”商标的标识，虽然其与注册的茅台酒图文商标形状一致，但尚未着色，对该部分标识是否可以认定为非法制造的注册商标存在分歧。一种意见认为：该图形商标与商标注册证上一致，可认定为相同商标；另一种意见认为：成卷镭射膜上缺乏该商标的指定颜色，系伪造注册商标标识犯罪未遂；第三种意见认为：虽该镭射膜上的图形商标与商标注册证上一致，但不符合商标注册证上“指定颜色”的要求，并非完整的商标标识。
本案采纳第三种意见。由于非法制造注册商标标识罪要求已制造的标识与他人注册商标标识相同，因此即便是意欲伪造或擅自制造他人注册标识，但只要其所制标识与他人注册商标不一致，包括制造未能完成，则均因所制造的标识并非注册商标标识而不符合非法制造注册商标标识罪的犯罪构成要件。对于相同商标标识的判断，可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，“相同商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，以及该解释第十二条第三款的规定，本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。本案查获的标识所对应的注册商标系商标注册证第3159143号茅台酒图文商标，该商标已指定颜色。由于注册商标指定颜色后，该指定颜色即构成注册商标的一部分，亦成为该商标显著性、识别性的重要因素。本案镭射膜上的“茅台”标识由于缺乏该指定的颜色，不能认为与已经注册的茅台商标完全相同，不具备注册商标的完整图样，视觉上较为明显的差异也并不易使公众产生混淆，因此该部分标识并没有对“茅台”注册商标进行完整制造，无法认定该部分标识系非法制造的他人注册商标标识。
2. “中华”标识的认定。针对本案中所查获的具有“中华”字样镭射膜上的标识是否构成非法制造注册商标标识，亦以该标识是否具备注册商标标识的完整性进行判断。本案中，由于“中华”香烟系以第100328号商标注册证将“中华”牌香烟盒展开图案进行商标注册，而“中华”二字本身并非注册商标，“中华”二字最多只能作为中华香烟注册商标的一部分，故并不具备中华香烟注册商标的完整性，对该部分标识也不能认定为非法制造的他人注册商标标识。
二、已完整制造的非法标识数量计算规则
本案审理过程中，被告人肖若宽的辩护人提出“不能把一件商标标识里面的组成部分累计重复计算为一件标识，不应把印有‘中华’字样的香烟内衬纸上一个商标作为一件标识，应以一包‘中华’牌香烟内衬纸所需的尺寸为商标标识的计量单位”的辩护意见。虽然因本案所涉“中华”字样标识并非注册商标标识而未予认定，故不计入非法制造的注册商标标识数量内，但该辩护人所提出的意见，实际上涉及对于非法制造的注册商标标识数量如何计算问题。
针对该问题，存在两种不同意见：一种意见认为，每一个非法制造的标识只要具备注册商标标识的完整性，则该一个标识就足以构成刑法意义上注册商标标识的“一件”；另一种意见认为，应当查清在正品上使用注册商标标识的数量，如果在一个正品上使用两个标识，那么该两个标识才能构成刑法意义上的“一件”，此时，查获非法标识的总个数应该除以二，之后的数字，才能认定为“件数”。
非法制造他人注册商标标识，其目的无非是通过将非法制造的标识用于某些商品上以达到以假乱真的目的，而使用该非法制造标识的商品一般也同正品在商品类别、商标的大小、使用位置、数量等保持一致，也即，正品使用注册商标的数量对假冒商品使用非法制造的标识数量具有显著的影响。从这角度出发，在计算非法制造的注册商标标识数量时，应考虑该标识制造完成后的使用情况，即一件正品上注册商标的使用数量极有可能等同于非法制造的标识在假冒产品上的使用数量，因此，如果可以证明一件正品在其载体上（如一个香烟的包装盒）对注册商标的使用数量是复数（如两个商标标识），则非法制造的标识的数量应为所有清点出的非法、完整制造的标识个数除以该复数（即一件正品上所含有的商标个数）后所得的件数。比如，清点出的非法制造标识一万件，而一件正品上使用二个注册商标标识，则认定非法制造的注册商标标识件数应为该一万件处以二后所得的五千件。
本案已认定的非法制造的“茅台”、“芙蓉王”标识数量的计算则遵守上述规则。由于酒瓶盖上茅台标识数量只有一个，市场销售的正品芙蓉王香烟的包装上也均使用一个“芙蓉王”标识，因此对于这些已认定的非法“茅台”、“芙蓉王”标识直接按照实际制造的数量计算标识件数即可。
