案情简介
赵翼与东集兴业公司于2002年9月26日订立一份劳动合同，约定：本合同为无固定期限劳动合同，于2002年9月26日生效，于2014年7月8日终止；赵翼担任东集兴业公司董事，控股公司东华新业公司董事长、总经理、党支部书记；赵翼执行标准工时制度；赵翼月工资标准不低于4000元。
赵翼于2012年7月13日以涉嫌职务侵占罪被北京市公安局东城分局构留，同日因身患疾病被取保候审；赵翼于2012年12月28日被执行逮捕，于2013年9月6日被北京市人民检察院第二分院再次取保候审，赵翼认可其自2012年3月起一直处于病休状态，自2012年7月13日起再没有上过班，同年8月，东集兴业公司停发赵翼工资，并停缴其社会保险。赵翼自2012年7月13日至同年12月27日一直在住院治疗，共花费医疗费52632元。
赵冀向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求东集兴业公司：1、支付2012年8月至12月工资共计100000元；2、报梢医疗费用60000元。经审理，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决：驳回赵翼的所有申请请求。赵翼不服上述仲裁裁决结果，向法院提起诉讼。
裁判结果
一审法院判决驳回赵翼全部诉讼请求，赵翼上诉后，二审法院维持原判，驳回了赵翼的上诉。
律师说法
本案涉及的问题在于，劳动者被有关机关取保候审期间，用人单位作出暂停履行劳动合同的决定是否合法。
首先，从法律依据来看，《劳动合同法》第39第（6）项规定了劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，但对于劳动者被采取刑事强制措施的，并没有涉及。根据1995年8月4日发布的劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二十八条之规定:“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”
目前，收容审查已被取消，故该条文目前仅是针对劳动者被拘留、逮捕的情形适用。因拘留、逮捕属完全限制人身自由的刑事强制措施，劳动者在此状态下，继续履行劳动合同已属客观不能;同时，由于劳动者尚未被最终认定是否有罪，故用人单位不能依据《劳动合同法》第三十九条第(6)项解除劳动合同，这时候用人单位想继续履行劳动合同或解除劳动合同均不能实现，因此该意见才做了如此的规定。
但《意见》并没有涉及到取保候审等其他刑事强制措施，因为，取保候审与拘留、逮捕存在显而易见的区别，取保候审并不属于完全限制人身自由的强制措施，其要求仅是未经公安机关批准不得离开所居住的市、县，在传讯的时候及时到案等。在此情况下，劳动者客观上具有继续履行劳动合同的人身自由，故依据《意见》不能直接推知劳动者在被取保候审期间，用人单位可以当然的暂时停止履行劳动合同。
其次，从立法理念的角度来看，根据《劳动法》第三条第二款的规定，劳动者应当完
成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。根据《劳动合同法》第三十九条第(三)项的规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。
据此，在劳动者被取保候审期间，应针对其涉嫌的犯罪进行区别对待。如果其涉嫌的犯罪不涉及违反劳动纪律、职业道德，也不涉及严重失职、营私舞弊，同时劳动者可以完成劳动任务（如涉嫌交通肇事罪被取保候审），那么用人单位应与劳动者继续履行劳动合同，直至劳动者被依法追究刑事责任，用人单位方可依据《劳动合同法》第三十九条第(六)项解除劳动合同。
如果劳动者涉嫌职务犯罪，或涉嫌犯罪的同时涉嫌严重违反劳动纪律、职业道德，或涉嫌严重失职、营私舞弊的情况（如本案中的赵翼涉嫌职务侵占罪，严重违反了职业道德），那么在劳动者被取保候审期间继续履行劳动合同，则很可能给用人单位造成更大的损失，故应允许用人单位采取一定措施保护集体利益。但用人单位此时尚不能解除劳动合同，而需要等待刑事诉讼的最终结果。用人单位在此种情形下采取暂时停止履行劳动合同来维护自己的利益应是不违背法律精神的。
风险提示
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