案情简介：如何区分被特许人商标违约还是商标侵权
2011年1月，休闲国联公司授权被告上海盖亚餐饮管理有限公司10年内在上海、浙江使用其Meet Fresh（鲜芋仙）商标等经营10家以内店铺，并约定了商标标识、原物料等的采购渠道。同年12月，原告富世餐饮管理（上海）有限公司获得该商标在中国大陆的独占使用权。2013年1月，原告在被告店铺公证购买爆米花，桶身上有鲜芋仙图文标识，并显示由上海日冠食品有限公司生产。艺禾贸易（上海）有限公司（该公司与原告、休闲国联公司的法定代表人相同）曾向被告销售爆米花贴纸、爆米花盒、爆米花塑料桶等，原告称系经其指定。原告以被告鲜芋仙门店销售的爆米花应由休闲国联公司或原告直接提供为由，认为被告自行生产或自他人处购买侵犯了其商标权，起诉要求被告停止侵权、赔偿损失10万元。
法院判决：不认定构成侵权
人民法院经审理认为，被告根据合同约定有权生产涉案注册商标的爆米花；原告曾指定关联公司向被告销售过爆米花贴纸、塑料桶等，可见并非如原告所称应由其提供成品爆米花。即便被告违反关于商标使用方式及进货渠道的约定，也并不因此构成商标侵权，故判决驳回原告的诉讼请求。
律师说法：.被特许人违约责任与商标侵权责任的区分
特许经营合同中，商标许可使用条款一般包括许可使用的期间、地域范围、商标的使用方式等。被特许人应在特许经营合同约定范围内，规范使用被许可使用的注册商标。但实践中，被特许人往往出于自身利益的需要超越合同许可范围，其情形主要包括：（1）超越授权的商品范围或地域范围使用特许人的注册商标；（2）未经许可自行生产或自第三方处购买商品后附着特许人的注册商标对外销售；（3）特许经营合同终止后继续使用特许人的注册商标。
根据商标注册人与被告签订的特许经营合同，开篇即约定被告有权“使用”涉案鲜芋仙商标。从字面意义上看，就鲜芋仙爆米花而言，该“使用”应然包括生产并销售，故原告认为仅指销售并无依据。根据合同关于特许商标使用方式的具体约定，对被告购买印有商标的容器等物（即注册商标标识）、机器设备、原物料的渠道进行了规定，据此可以认定被告有权利用这些机器设备、原物料及注册商标标识生产特许商品，而非仅仅有权销售。此外，根据查明的事实，被告曾向商标权人的关联企业购买爆米花贴纸及塑料桶，而原告也称被告的该行为系经其指定，可见合同的实际履行情况也与约定一致，并非如原告所称商标权人只提供成品的爆米花由被告销售。因此，本案特许经营属于生产并销售型而非单纯销售型，在合同约定的期限内，被告有权在其门店内生产鲜芋仙爆米花并对外销售，其行为不构成商标侵权。
当然，被告自认其销售的爆米花由案外人生产，而特许经营合同则约定，无论是商品还是注册商标标识、机器设备、原物料等，除非经特许人同意或指定，被特许人必须自特许人处或特许人指定厂商处购买。可见，被告的行为可能违反了合同约定，特许人有权起诉追究被告的违约责任。然而，正如前所述，特许人对商标标识、原物料、机器设备等物品进货渠道及相关条件的限定，属于对被告履行合同义务具体方式的约定。被告是否违反前述合同约定，属于其与特许人之间因合同关系产生的争议，并不因此而构成商标侵权。
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