案情介绍：骗取银行卡密码后去取钱
2013年6月30日7时许，被告人谭某伙同被告人吕某、邓某驾车窜至湖北省竹溪县城关镇滨河公园外，以丢包方式骗取被害人杨某现金14700元及中国农业银行借记卡一张，并套取了该借记卡密码。后三被告人持骗取的借记卡在某中国银行ATM取款机上提取现金12000元。
争议焦点：骗取银行卡密码后去取钱，是构成诈骗罪还是信用卡诈骗
本案被告人谭某等三人以丢包方式骗取被害人杨某现金14700元的行为构成诈骗罪，对此不存争议。但谭某三人骗取杨某银行借记卡并套取该卡密码后，在ATM机上提取现金12000元的行为该如何定性，产生了分歧意见。
第一种意见认为：谭某等三人持骗取的银行借记卡在ATM机上取现的行为构成诈骗罪。其理由是谭某等三人是以普通诈骗犯罪的故意骗取被害人杨某的财物，在骗取杨某的现金过程中骗得一张银行借记卡并套取该卡的密码，三人持卡在ATM机上取现的行为是其诈骗犯罪的持续行为。而在客观上，谭某等三人在套取银行借记卡密码时即可随时取现，即实际上控制了与该卡相应的银行账户中的存款。故对谭某等三人的行为应从整体上认定构成诈骗罪，诈骗数额为当场骗取现金的数额加上其在ATM机上所取现金的数额。
第二种意见认为，谭某等三人持骗取的银行借记卡在ATM机上取现的行为构成信用卡诈骗罪。理由是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定：“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：
（1）拾得他人信用卡并使用的；
（2）骗取他人信用卡并使用的”谭某等三人的行为属于冒用他人信用卡的行为，依法构成信用卡诈骗罪，因其诈骗被害人现金14700元的行为构成诈骗罪，故对谭某等三人应以诈骗罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚。
律师说法：如何认定信用卡诈骗罪
赞成第二种意见，理由如下：
诈骗罪是我国刑法第二百六十六条规定的，是以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为；根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”。
信用卡诈骗罪则是刑法第一百九十六条规定的，是指使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。
诈骗罪的犯罪客体是公私财产的所有权；信用卡诈骗罪的犯罪客体是公私财产的所有权和国家关于信用卡的管理秩序。可见，诈骗罪是刑法关于诈骗犯罪行为的一般规定，信用卡诈骗罪则是特殊规定。在发生法条竞合时，应以特殊规定优于一般规定为原则。
本案谭某等三被告人是以诈骗犯罪的故意对被害人杨某实施骗财行为，在骗取杨某现金14700元的过程中，同时骗取了杨某的银行借记卡一张并套取该卡的取款密码。后谭某等三人持该卡在ATM机上取现12000元。客观上，谭某等三人分别实施了骗取杨某现金和在ATM机上取款的行为，而此二种行为间相互独立并分别被实施完毕。
可见，谭某等三人骗取杨某现金14700元的行为与持骗取的借记卡在ATM机上取钱的行为分别构成诈骗罪与信用卡诈骗罪。 因前后罪名不一致，故其行为不构成连续犯。对本案谭某等人应以诈骗罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚。
此外，需要注意的是若本案谭某等人持骗取的借记卡在ATM机上取现，但所取的数额未达信用卡诈骗罪的数额较大标准，对其行为应当如何认定值得探讨。笔者认为，行为人在主观上具有非法占有他人财物的概括故意，其持骗取的借记卡在ATM机上取现，但所取数额既然未达信用卡诈骗罪的数额较大标准，当然不构成信用卡诈骗罪。换言之，其行为虽侵犯了国家关于信用卡的管理秩序，但并未达到成立犯罪的标准，既不宜以犯罪对其行为进行评价。其行为虽不构成信用卡诈骗罪，但客观上非法占有了被害人在银行中合法存款，其数额可被先诈骗行为所吸收，即应当将行为人在ATM机上取现的数额计算入诈骗犯罪的数额中进行定罪量刑，以达罪刑相适应。
