基本案情：利用工程转包关系偷卖发包方财物
重庆华瑞地产公司（以下简称：华瑞公司）在重庆市某区开发一商业地产项目，与四川输配变电工程公司（以下简称：配电公司）签订电缆工程承包协议，由华瑞公司购买提供电缆线，由配电公司负责安装，并承担施工期间电缆线的保管，安装剩余电缆线交还华瑞公司。之后，配电公司与代某个人签订转包合同，将其承接的电缆线安装工程转包给代某，由代某组织人员施工，并负责施工期间电缆线的保管。代某在施工期间伙同他人，采用越墙搬运的方式避开工地保安监管，将电缆线搬出工地，销赃获利三万余元。
分歧意见：这种行为如何定性
对于代某的行为如何定性，在法律理解、适用上存在以下三种分歧意见：
第一种意见认为，代某构成盗窃罪，理由如下：该批电缆线所有权归属华瑞公司，华瑞公司与代某之间不存在任何聘用及委托关系，代某的职务身份不成立、职务便利无从谈起，其采用越墙搬运的方式秘密窃取华瑞公司的电缆线，构成盗窃罪。
第二种意见认为，代某的行为构成职务侵占罪，理由如下：代某与配电公司签订转包合同之后，配电公司与华瑞公司之间的权利义务关系已经承继给代某，代某依据转包合同具有了职务身份，保管电缆线是其职责所在，其利用了保管电缆线的职务便利，非法将电缆线占为己有，构成职务侵占罪。
第三种意见认为，代某的行为构成侵占罪，理由如下：代某因签订转包合同而合法取得了对电缆线的保管权，之后的非法占有行为显然利用了保管权这一便利条件。代某在职务身份上不隶属于华瑞公司或配电公司，不具有职务身份，其是以自然人身份与配电公司签订的转包合同，而后将代为保管的他人财物非法占为己有，构成侵占罪。
律师说法：行为人构成侵占罪
第三种意见是正确的，代某的行为构成侵占罪，理由如下：
第一，代某依据转包合同而具有了对电缆线的保管权，其之后侵吞电缆线的行为不具备秘密窃取的行为特征，盗窃罪不能成立。不论代某以何种身份从配电公司处承接了电缆线安装工程，其合法取得了电缆线的保管权是确定的，其采用越墙搬运的方式非法占有电缆线，只是其犯罪的手段和方式，并不能据此决定其行为的性质，侵占类犯罪的手段本身就包括侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有，区分盗窃罪与侵占类犯罪的关键在于是否合法基于委托合同关系，或者是依据事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信托关系所拥有的对他人财物的持有管理权。
第二，代某不具备任何职务身份，犯罪主体要件不适格，职务侵占罪不能成立。职务侵占罪犯罪主体为特殊主体，具体是指公司、企业或者其他单位的人员，而代某与华瑞公司、配电公司之间无雇佣劳务关系，以自然人身份与配电公司签订转包合同，属于平等主体之间的社会经济活动，转包合同赋予了代某在电缆安装工程中相关的权利义务，但不能由此赋予代某以相关职务身份。既然代某不属于任何一家单位，那么其利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，也就成了无本之末。
第三，利用工程转包关系非法占有发包方财物，区分侵占罪与职务侵占罪的关键点在于第三方是以自然人身份还是单位身份参与转包。本案中，代某以自然人身份签订转包合同承接电缆线安装工程，合法取得电缆线的保管权，而后将代为保管的他人财物非法占为己有，构成侵占罪。如果代某以某甲公司的身份，与配电公司签订转包合同，那么对电缆线具有管理职责的是甲公司，而后代某利用其在甲公司的相关职务便利将电缆线据为己有，则构成职务侵占罪。虽然电缆线所有权虽不属于甲公司，但刑法意义上的“本单位财物”既包括本单位占有、管理和支配的财物，也包括依照法律和契约临时管理、使用和运输的财物，不影响职务侵占罪的成立。
