一、主债权与担保权的关系
一般而言,主债权基于主合同法律关系而产生,担保权基于担保合同法律关系而产生。前者被称为主合同,后者被称为从合同。所谓主合同,是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同,而从合同是指以其他合同的存在而为自己存在前提的合同[1]。如在引言案例中,借款合同为主合同,抵押合同和保证合同为从合同。从合同的主要特点为附属性,即不能独立存在,而是附属于主合同。通说认为,附属性体现在成立、处分、存续和消灭等四个方面。
抵押合同和质押合同为物权合同,无诉讼时效的约束;保证合同为债权合同,要受诉讼时效的约束。保证合同分一般保证合同和连带责任保证合同。一般保证合同诉讼时效的开始计算日期为:“债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日”,并随主合同诉讼时效的中断而中断;连带责任保证合同的诉讼时效从债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任之日起开始计算,它并不随主合同诉讼时效的中断而中断。因此,债权人依法获得生效裁(判)决或要求保证人承担保证责任的,保证期间归为消灭,保证合同诉讼时效开始计算。
然而,诉讼时效的作用在于强化债权人的“时间观念”,督促其及时行使权利,确保债权的清晰和确定,稳定社会经济秩序。如诉讼时效已过的,债权(务)并不消灭,只是不再受法律保护,亦即成为学者所说的“自然债权(务)”,债务人自愿已履行的,受法律保护,换言之,债务人也有权拒绝履行。从这个意义上说,诉讼时效已过的,不影响债权(务)的存续,更谈不上消灭,但债务人由此却享有了不履行债务的抗辩权。
二、过诉讼时效主债权之保证的处理
如果主债权人在保证期间届满前未依法要求保证人承担保证责任的,保证人将不再承担保证责任;如果保证合同诉讼时效未发生中断,保证债权将不再受法律保护。前述情形无需再讨论。此处要讨论的保证债权,应是未过诉讼时效。
《担保法司法解释》第34条规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”依该规定,一般保证的主债权人必须在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁,否则,既使以其他方式主张权利并使主债权诉讼时效中断的,保证人也不再承担保证责任。如果主债权人提起诉讼或者申请仲裁后又撤诉(申请)的,由于无生效判决或者仲裁裁决,因而也不适用于《担保法司法解释》第34条之规定。
在有生效判决或者仲裁裁决后,主债权依法开始计算申请执行期限或者重新计算诉讼时效,同时,保证合同诉讼时效也开始计算。如果裁决需要执行但债权人未在法定期限申请强制执行的,通说认为债权人不能就已诉事实再提起诉讼,笔者认为,其实质为法律不再保护债权人之债权。这与主债权过诉讼时效的后果是相同的,但该种情况下,不发生债务人重新确认债务之情形。因此,只有对主债权(务)的裁决生效后,才有可能出现主债权诉讼时效已超过需要探讨附属其的一般保证之处理问题。