案情简介：技术转让未取得所有权，是否有权主张侵权
A公司称：我厂于1992年11月与便携式特定电磁波治疗器的专利权人重庆康复医学工程研究所签订了协议书。根据此协议书我厂获得了“便携式特定电磁波治疗器”独家生产、经营、销售权。1993年10月及1994年3月，我厂获得电源控制盘和辐射治疗头两项外观设计专利，并将此两项外观设计专利用于“便携式特定电磁波治疗器”后生产了“中亚圣灯治疗器”投放市场。1995年5月昆明市场上出现了被告生产的“东方胜灯治疗器”，其产品结构、原理、外观设计与“中亚圣灯治疗器”完全相同，被告的行为严重侵犯了我方的专利权。请求判令被告停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失30万元。
法院判决：应当认定不构成侵权
A公司起诉要求确认被告西山保健用品厂侵权并承担侵权法律责任的请求不能成立，理由是：1.《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。依照《专利法》规定，是否经专利权人许可使用其专利技术，是确认侵权的前提要件，而被告生产的“东方胜灯治疗器”虽在结构、原理、实用新型专利等方面与A公司生产的“中亚圣灯治疗器”完全相同，但被告是根据其与“一种便携式电磁波辐射治疗器”实用新型专利权人重庆康复医学工程研究所签订的实施许可合同而生产的。因此，被告生产、销售“东方胜灯治疗器”的行为不构成专利侵权。
律师说法：如何认定是否构成侵权
应用于“一种便携式电磁波辐射治疗器”上的两项外观设计专利权人是王荡，A公司虽与王荡就该两项外观设计专利权转让签有协议，但双方未到国家专利局办理有关手续。根据《专利法》关于“转让专利申请或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效”的规定，该两项外观设计专利权转让协议未生效。A公司既非此两项外观设计专利权人，又非利害关系人，其不具有诉讼主体地位，不享有诉讼权利。因此，A公司认为被告侵犯其两项外观设计专利也不能成立，其请求应予驳回。西山保健用品厂与本案专利权人研究所签订专利技术转让协议时，A公司并未取得该项专利的所有权，西山保健用品厂根据专利权人研究所的许可生产、销售“东方胜灯治疗器”的行为不构成侵权。
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