案情简介：制造并且销售是否侵犯专利先用权
庄某是专利号为ZL93114279．名称为“宣纸印品及其胶印制版、印刷方法”的发明专利的专利权人。该专利生效日是1995年12月30日。1993年12月15日，庄某与另一庄某深圳天明美术印刷有限公司（以下简称天明公司）签订了专利申请技术实施许可合同书。合同第二项规定，该许可合同包括三年内的全国独家许可和三年后的普遍实施许可，全国独家许可的时间为自合同签订之日起三年。该合同的第五项规定，在本专利申请技术被授以专利权以后，天明公司有权阻止任何第三方对该授权专利技术的侵权行为，并可与庄某一起通过诉讼要求侵权方予以赔偿。1996年4月4日，庄某从被告中国A公司（以下简称A公司）销售部购得一张宣纸胶印国画芯——娄师白的小鸭图（以下简称《小鸭图》），并认为该产品及该产品的制造方法落入了庄某专利的保护范围。其制造和销售该产品的行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，侵犯了庄某的专利权，故请求法院判令A公司停止侵权，赔偿损失30万元，公开赔礼道歉、消除影响，支付诉讼费和其他费用。
法院判决：应当认定不构成侵权
依据《专利法》规定，一项发明创造在被授予专利权后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得以生产经营为目的，制造、销售其专利产品，或以生产经营为目的，使用其专利方法。但《专利法》还规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的，具有在原有范围内继续制造、使用，而不需要征得专利权人许可的先用权，其行为不视为侵权。也就是说，即使被控侵权产品《小鸭图》在庄某专利申请日之后印制，也不能据此否定被告在庄某专利申请日之前已经作好制造的必要准备。相反，庄某也并无证据推翻被告关于《小鸭图》印制于庄某专利申请日之前的证据。因此，可以确认，被告在庄某专利申请日——1993年11月15日前，已经制造与庄某专利独立权利要求1相同或等同的产品。另外，庄某专利独立权利要求1所要求保护的产品，是用通用胶印方法，在通用胶印机上印制而成。因此，对于所属技术领域的工程技术人员而言，只要能够用通用胶印方法，在通用胶印机上印制宣纸印品，那么，利用现有胶印机印制宣纸印品，应是轻而易举的。也就是说，在本案中判断被告是否超出庄某范围继续制造，应以被告在庄某专利申请日之前，所具有的胶印设备的生产能力而定。而被告的宣纸胶印制品均是在原有胶印设备上印制而成，并未超出原有范围。所以，被告对于庄某专利独立权利要求1享有先用权的抗辩成立。
律师说法：如何认定是否构成侵权
《专利法》规定先用权，是从历史和技术发展的角度出发，同样的发明创造可能先后产生。《专利法》规定，专利权被授予首先向专利局提交合法申请的单位或个人，而对于在专利申请日之前已经制造出相同产品或已经作好制造准备的单位或个人，如果禁止其继续制造该种产品，使其前期投资作废，则显失公平。然而，如果仅允许具有先用权的单位或个人，在原有范围内继续其制造行为，而禁止其销售行为，那么，具有先用权的单位或个人，不仅其前期投资得不到保护，而且还会招致更大的损失。这从根本上违背了先用权原则。应该说，继续制造只是部分地实现了先用权，而完成销售才能完整体现先用权。因此，具有先用权的单位或个人，在原有范围内继续其制造的行为，以及销售其依先用权制造的相同的产品的行为，均不应当视为侵犯专利权。所以，本案中被告的制造和销售行为不应视为侵犯了庄某专利的独立权利要求1所要求保护的专利权。
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