随着，人们对专利权保护意识的日益增强，专利权纠纷的诉讼越来越多。那么，专利侵权诉讼中如何判断近似性？外观设计近似性的判断标准是什么？
案情简介：
2003年5月30日，三菱铅笔株式会社向专利局申请了一项名称为“圆珠笔”的外观设计专利，2004年1月7日获得授权，分类号为19－06类：用于写字、绘图、绘画、雕塑、雕刻和其他工艺技术的材料和器械。
2006年1月20日，三菱铅笔株式会社指控真彩公司、乐美公司制造、销售的“真彩尖锋911A”按动中性笔、“真彩锐锋3051”中性笔侵犯其外观设计专利权。
法院判决：
一审法院认为，三菱铅笔株式会社的“圆珠笔”的外观设计专利产品为19－06类，与真彩公司制造、乐美公司和理想文仪中心销售的“真彩尖锋911A”按动中性笔产品和“真彩锐锋3051”中性笔产品属于同类产品。与三菱铅笔株式会社的专利产品相比，“真彩尖锋911A”按动中性笔主要是在笔夹部采用细长的大椭圆环，大椭圆环上有一小型椭圆板的设计与三菱铅笔株式会社的专利产品存在类似因素，但整体观察两者的外观存有较大差别。两者在按压棒、笔身部、握持部和笔尖部都有不同设计，即使在存有相似因素的笔夹部也有不同设计，细长的小椭圆形镂空孔的设计改变了笔夹部大椭圆环和小椭圆板的组合比例。综合以上因素，被控侵权产品在整体上产生了与专利产品较明显的差异。故被控侵权产品与三菱铅笔株式会社的专利产品采用的是不相同也不相类似的设计。判决驳回三菱铅笔株式会社的诉讼请求。
二审法院经审理认为， “真彩尖锋911A”按动中性笔、“锐锋3051”中性笔产品的整体形状、笔夹部分细长的大椭圆环及小椭圆板的设计、笔身部与握持部的比例设计、握持部稍粗于笔身部的设计、握持部分的圆点分布设计与本专利基本相同。虽然被控侵权产品在笔夹部上增加了细长的小椭圆形镂空孔、把笔尖部改为光滑锥形，无细长的椭圆形的凹进图案、将笔身、按压棒改为不透明等，但这些区别均属于细微差别，故被控侵权产品与三菱铅笔株式会社的专利产品是相近似的外观设计。二审法院终审判决：撤销一审判决；真彩公司、乐美公司立即停止生产、销售“真彩尖锋911A”按动中性笔、“锐锋3051”中性笔产品；理想文仪中心立即停止销售侵犯三菱铅笔株式会社享有的第03349116。X号外观设计专利权的“真彩尖锋911A”按动中性笔产品；自本判决生效之日十日内，真彩公司、乐美公司连带赔偿三菱铅笔株式会社经济损失及诉讼合理支出人民币十万元；驳回三菱铅笔株式会社其他诉讼请求。
律师解析：
本案涉及外观设计专利侵权近似性判定问题。
审理专利侵权案件首先应确定专利权的保护范围，外观设计专利当然不能例外。我国专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。因此，授权文本的图片或者照片是确定外观设计专利保护范围的依据。本专利是“圆珠笔”的外观设计，根据表示在图片中的该专利产品的外观设计判断，其保护范围是“圆珠笔”的整体形状、由线条构成的图案及其结合。由于本外观设计专利并未指定保护色彩，故笔身颜色、图案并不是本专利的保护范围。
对外观设计侵权的判定首先应对产品进行整体的观察和综合判定，看两者是否具有相同美感，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分。从本专利图片中的该专利产品的外观设计分析，本专利独创的富于美感的主要设计部分应该是笔夹部分细长的大椭圆环及小椭圆板的设计及整体修长的笔身形状。经比对，“真彩尖锋911A”按动中性笔、“锐锋3051”中性笔产品的笔身整体的修长形状、笔夹部分细长的大椭圆环及小椭圆板的设计、笔身部与握持部的比例设计、握持部稍粗于笔身部的设计、握持部分的圆点分布设计与本专利基本相同，从整体观察看两者的外形相近似。不同点为：本专利的笔身部分、按压部分为透明设计，而“真彩尖锋911A”按动中性笔、“锐锋3051”中性笔产品的笔身部分、按压部分为不透明设计，其笔身颜色、图案也与本专利不同。
就外观设计专利而言，产品的形状、图案、色彩这三个要素或其结合是外观设计相同或者相近似性判断的对象。对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案、色彩，应视为该外观设计产品的一部分。例如，手表的表面是透明的，则其表盘、指针、时刻的图案、色彩，应视为该外观设计产品的一部分，而如果手表的后盖亦为透明的，则其表内的机芯、齿轮等构成的图案、色彩，亦应视为该外观设计产品的一部分，在判断外观设计近似性时，均是应该予以考虑的。就本案而言，虽然本专利的笔身、按压棒部分是透明的，但可看出透明部分内可以看到的只是笔芯或者按压棒，并无其它图案，而圆珠笔的笔身采用透明或者不透明的材料均是常见的制造方法。因此，不能因为被控侵权产品将本专利的透明笔身、按压棒改变为不透明的，就简单认定二者不相同或者不相近似。被控侵权产品除将本专利笔身、按压棒的透明设计改变为不透明外，还用颜色、线条、图案使之在视觉上产生了强烈效果；但由于笔身颜色、图案并不是本专利的保护范围，故不能作为判定两者外观设计是否相同、近似的内容。虽然被控侵权产品在笔夹部上增加了细长的小椭圆形镂空孔、把笔尖部改为光滑的锥形，没有细长的椭圆形的凹进图案、将笔身、按压棒改为不透明等，但这些区别均属于细微的差别，不足以使之与专利产品产生明显差异。相反，因被控侵权产品在笔身的整体修长形状、笔身与握持部分的比例、笔夹的长椭圆形设计、握持部分的圆点分布设计等与本专利基本相同，消费者容易将两者进行混淆。因此，应认定被控侵权产品与三菱铅笔株式会社的专利产品是相近似的外观设计。综上，二审法院作出如上判决。
