一、案情回顾
杨某于2008年6月与甲公司签订了一份期限为一年的劳动合同，约定杨某在技术部门从事软件开发工作。双方另签订了一份保密协议，明确杨某在工作中必然接触到甲公司的商业秘密，并约定了杨某的相关保密义务。其中，竞业限制经济补偿金标准为杨某离职前24个月工资总额的25%；杨某如违反本协议，应一次性支付违约金，数额为其竞业限制补偿金标准的5倍。2009年7月7日，杨某以合同到期为由申请离职，在甲公司处实际工作至该日。杨某2008年8月至2009年7月在甲公司处的工资性收入合计为50964.51元。2009年9月、10月甲公司先后以快递和挂号信方式，按照杨某入职时提供的地址，向其寄送领取竞业限制补偿金通知，但均遭退回。另乙公司的分公司为杨某缴纳了2009年7月至2010年1月期间的社会保险费，该公司在社保部门留存的外来从业人员用工备案登记表显示，杨某与该公司签有期限为2009年7月16日至2012年7月31日的劳动合同，岗位为项目经理。杨某认为双方签订的竞业限制协议中有关补偿金与违约金数额的约定利益失衡，且其未实际受领补偿金而不应支付违约金。2010年2月11日，甲公司向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求杨某：1.支付违约金63705.6元；2.继续履行竞业限制协议。同年4月16日，该会作出裁决：1.杨某应继续履行竞业限制协议；2.对甲公司的其他申诉请求不予支持。甲公司不服上述裁决，提起诉讼。
二、法院判决
一审认为：双方订立的竞业限制协议系双方真实意思表示，杨某违反了双方的竞业限制协议，甲公司要求杨某按照协议支付违约金的诉请，应予以支持。杨某在甲公司处工作一年多，甲公司按杨某离职前12个月的平均收入计算竞业限制补偿金和违约金，并无不当，予以支持。因此，一审判决杨某支付甲公司竞业限制违约金63705.6元并继续履行竞业限制协议。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
三、案件评析
本案争议焦点为：
1、在双方签订的竞业限制协议中有关补偿金与违约金数额的约定是否存在利益失衡
尽管当事人可以通过合意确定补偿金与违约金的数额，但均可按照公平原则进行审查。补偿金系对劳动力限制使用的补偿，可按照劳动者原工资标准结合其从事工作的闭合性程度来考察补偿标准。
当违约金与补偿金相差过高，劳动者提出相关抗辩时，可在考量劳动者违约的主观情形时酌情加重用人单位的举证责任，要求用人单位对违约金约定数额的合理性及特定商业秘密之经济价值承担证明责任。
本案中，补偿金与违约金均以杨某在职期间工资作为基数，计算方式具有合理性。虽违约金可达补偿金的五倍，但综合来看，金额并未过分高于合理范围，且结合杨某离职当月即发生违约行为的主观故意程度，故二审对杨某违约金过高的抗辩未予采信是正确的。
2、杨某以其未实际受领补偿金来主张不应支付违约金之抗辩能否成立
补偿金之约定虽然属于离职竞业限制协议生效的必备条款，但补偿金的支付并不构成劳动者是否履行竞业限制义务的先决条件。在离职竞业限制协议中，除非双方另有约定，用人单位支付补偿金的义务与劳动者履行竞业限制的义务在性质上应属于同时履行义务，劳动者并不享有后履行抗辩权。另外，劳动者应当按照约定积极配合受领补偿金。具体到本案，虽然甲公司实际未支付过补偿金,但系因杨某非善意的阻却行为所致，且因双方合同义务并无先后履行顺序，故杨某并无因未实际受领补偿金而可不履行离职竞业限制义务的抗辩权。
四、相关法条
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
