一、标题：为贩卖向特请人员购买毒品并被当场抓获的应认定为未遂

二、作者：汤建彬律师

三、典型案例

苏永清贩卖毒品案——为贩卖毒品向公安特请人员购买毒品的应如何处理?

2001年4月29日，为贩卖毒品牟利，被告人苏永清找到公安机关特情人员许某，要求许代其联系购买毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)。许向公安机关汇报这一情况后，经公安机关研究，决定由公安人员以“卖主”身份与苏永清接触。随后许某带上由公安机关提供的少量甲基苯丙胺作为样品交给苏永清验货。苏永清看过样品后，决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买甲基苯丙胺35公斤，一次性支付“货”款，并约定于同年5月11日进行交易。5月10日晚，苏永清带被告人黄斯斌到晋江市帝豪酒店与许某会面，告知许某届时将由黄斯斌代表其携款前来与“卖主”进行毒品交易。5月11日中午12时许，黄斯斌携带人民币818400元到晋江市帝豪酒店702室与“卖主”交易。期间，苏永清为交易事项与黄斯斌多次电话联系，并于下午3时许赶到交易地点催促尽快交易。随后，公安机关将苏永清、黄斯斌当场抓获。

泉州市中级人民法院经审理后认为，被告人苏永清、黄斯斌为出售毒品牟利，而积极联系购买甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，应予支持。二被告人为贩卖而积极购买毒品，数量特别巨大，本应从严惩处，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其中，被告人苏永清为购买毒品积极联系、为主决定购买毒品种类、数量，在共同购买毒品行为中起主要作用，是主犯；被告人黄斯斌在苏永清的指使下参与购买毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。判决如下：

1、被告人苏永清犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 

2、被告人黄斯斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元； 

3、在案扣押的毒资人民币八十一万八千四百元，依法予以没收，上缴国库。

一审判决后，二被告人不服上诉，福建省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判。

四、相关辩点

为贩卖毒品错把公安特请人员当做毒贩而向其购买毒品，并被当场抓获的，属于意志以外的原因未能得逞，应认定为未遂

《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》的规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”，将“以贩卖为目的而非法收买毒品”为贩卖毒品做的准备行为，也列为贩卖毒品行为，也就是说只要是为了贩卖而实施了购买毒品的行为已经属于贩卖毒品罪的既遂，而不是属于贩卖毒品罪的预备阶段，可见，对贩卖毒品罪的既遂认定严于其他类的毒品犯罪。

《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，本案中，毒品交易完成后，被当场抓获，因为被抓获时毒品已完成交易，正常情况下，此时也应当认定为既遂了，所以，“被当场抓获”不是导致未遂的“意志以外的原因”，本案的“意志以外的原因”是“销售”毒品的乙方是公安机关的特请人员，而公安特请人员不可能将毒品销售给被告人，特请人员为了诱使被告人出现才虚情答应并完成毒品交接，实质上只是被告人一方买毒品的意愿，“买卖”双方并未达成买卖毒品的合意，被告人的这个没有预料到的原因，导致毒品交易无法完成，致使本案为未遂状态，被告人也因此可以“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，才有了35公斤的巨量毒品才判处无期的量刑结果。

五、办案指导

很多毒品案件中都有特请存在的身影，辩护律师一定要善于从中挖出特请，特别是在特请为上线的情况下，一定要引用《刑事审判参考》中的上述《苏永清贩卖毒品案》的裁判观点，为被告人争取未遂的认定，争取量刑上的从轻、减轻。

（汤建彬律师供法邦网-法邦时评专稿，转载请注明作者和出处。）